浅析商标权利用尽

商标权利用尽又称商标权利穷竭，其含义通常被认为是指商标权商品如经包括商标权所有人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。该理论已为世界上大多数国家接受，但对其确切的内容却有不同的认识。因此，不论是《保护工业产权的巴黎公约》（以下简称巴黎公约）还是《与贸易有关的知识产权协议》中，均未对此有详细的规定。以致于在学术界中针对商标权是否存在用尽，以及在商标权商品出售后，商标权人究竟用尽了什么权利存在着争论。在此，笔者针对目前学术界对于该理论的认识，也谈一些看法。
一、商标权利用尽理论的起源
在商标权商品被商标权所有人或被许可人以合法方式销售或转让后，购买者很可能再行销售。而我国商标法第五十二条第一款规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属侵犯注册商标专用权的行为。因此，购买者对其购买的商标权商品只许使用，不得再行销售，否则将构成商标侵权。如此，商标权人即完全垄断了特定商品的销售途径。同时，由于购买者是以合法方式购得商标权商品的，也即在购买时支付了相应的对价，这一对价不仅包括商品本身的价值，还包括该商品中商标的价值。因此，笔者认为，在此基础上再由商标权人垄断商标权商品的销路，限制购买者购买后对该商品的处分，对于平衡商标权商品买卖双方的权利和利益来说是不公平的。基于公平和效率的考虑，理应在理论上和法律规定中限制商标权人的权利，允许购买者继续销售。商标权利用尽理论也由此而来。
笔者认为，该理论有效解决了商品购买者继续销售商标权商品的合法性问题。但是，在商标权商品出售之后，商标权人究竟用尽了哪些权利，是全部用尽还是部分用尽？笔者认为，要认清楚该问题，有必要先分析下商标法所保护的权利。
二、商标法保护的权利
在我国，商标法保护的权利主要是注册商标专用权，以及以此为基础的转让权、许可使用权和续展权。而注册商标专用权又包括商标使用权和商标禁止权两方面。使用权即是商标权人对其注册商标享有的充分支配和完全使用的权利；禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可，擅自在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。规定禁止权的目的是为了避免他人的商品与商标权人生产的商品相混淆，保护商标权人的相关权利。由此可见，以上这些权利规范的客体均是商标，也就是说，商标法仅保护基于商标产生的权利，而非基于商标权商品产生的权利。
三、商标权利用尽理论分析
在明确了商标法保护的权利之后，我们来进一步分析在商标权商品出售后，商标权人或其许可使用人究竟用尽了哪些商标权利。在这方面，学术界目前存在使用权用尽说、禁止权用尽说、销售权用尽说和默示许可使用说。
（一）使用权用尽说。该学说认为注册商标所有人将其商品合法至于流通过程中，在从购买者那里取得对价后，表现在该商品上的商标使用权即归于消灭。故购买者无论以何种形式将该商品继续进行流通，均无损于注册商标所有人的商标权益。笔者认为，这一观点是不正确的。其原因主要体现在以下方面：
第一，商标作为一种商品标识，有其固有的显著性和识别作用。如果按照使用权用尽理论，商标权商品出售后，商标权人的使用权穷竭，购买者可在再行销售时随意处理该商标，如将商标撕去，那么商标权人或许可使用人就无法让其产品的最终消费者知晓其商标，而商标权人对提升商标声誉的努力也会付之东流。这对商标权人来说显然是不公平的。
第二，若按该理论，商标权人的使用权用尽，则购买者也可在该商品上更换上其他商标继续流通，即所谓的“反向假冒”行为。商标法第五十二条明确规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权的行为。因此，这也证明了使用权用尽理论的错误性。
第三，商标的作用在于区分商品的生产者，这与商品的售后服务密切相关。消费者在使用商标权商品时，若发生质量问题，消费者便可通过商标找到商品的生产者。而按照使用权用尽理论，商标权商品在售出后，中间商随意处置原商标的行为使消费者无法找寻商品的源头，不利于商品的售后服务。特别是对一些科技含量高的商品，除生产者外，一般中间商是没有能力维修的。所以单从这一角度说，使用权用尽理论严重有害于消费者权利的保护。
第四，大多数国家的法律都明确规定或默示的许可，当商标权商品在销售过程中，商品质量发生变化，而继续出售会有害于商标的声誉时，商标权人均可依商标专用权制止该商标权商品的继续销售。例如我国台湾商标法第二十三条就规定，“附有商标之商品由商标专用权人或经其同意之人于市场上交易流通者，商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。但为防止商品变质、受损或有其他正当事由者，不在此限。”根据前文中关于使用权的含义，商标权人实施这一制止销售行为的基础就是商标使用权。而使用权用尽之说却与此相背离。
由以上论述可看出，使用权用尽理论虽然能解决商标权商品出售后，购买者销售该商品的合法性问题，但它对保护商标权人、消费者等多方法律主体的权利都是不利的，同时也易造成市场的混乱和不正当竞争。所以，在商标权商品首次出售后，商标权人的注册商标使用权没有用尽。
（二）禁止权用尽说。该学说认为经商标权人许可而将其有效注册的商标附贴在商品上，在商品的进一步转销、分销过程中，如再加附同样商标，均无须再度获得许可。在商品出售后，商标权人除非有正当理由，否则无权禁止第三人就该商品而使用商标。笔者认为，该学说不仅有利于保护购买者的权利，同时也无害于商标权人和消费者的权益。但是必须强调的是，这里禁止权的用尽只存在于商标权人出售的商品上，不等于说中间商有权在自己生产的商品上使用商标权人的注册商标。
（三）销售权用尽说。有些学者从商标权利用尽理论产生的原因中看出问题的焦点在于购买者是否享有再销售权这一事实，并以此推论出，商标权人在出售商标权商品时用尽的是销售权。笔者认为，这一观点同样是不正确的，原因体现在：第一，销售权的对象为商标权商品，而非商标。但如前文所述，商标权保护的权利为基于商标所产生的权利，即商标权利，而未保护基于商标权商品所产生的权利。第二，商标权商品属于动产，在其基础上产生的权利自然也属于物权的范畴，而在购买者从商标权人那里购买商品时，随着商标权商品所有权的转移，商标权人对商标权商品的销售权自然归于消灭，这与商标权人的商标权无关，因此不能以商标权商品的销售权的消灭来说明商标权利用尽问题。
（四）默示许可使用说。有些学者以商标默示许可使用来解释商标权利用尽理论，认为“凡商品之由制造商、贩卖商、零售商至消费者之垂直转售过程中，已存在着商标之默示授权使用，且在转售时，商标专用权已用尽，此后再使用该商标并不受其专用权的约束，也不应被视作违法。”默示授权使用或默示许可使用是指许可人与被许可人在不必签订许可合同的情况下，以行为表现的实质上的许可使用行为，其落脚点在许可使用。笔者认为，用许可使用来理解商标权利用尽理论是不正确的。其原因主要体现在：第一，商标的许可使用是指商标权人许可被许可人在制造的商品上使用商标权人的注册商标，而商标权利用尽理论针对的是商标权人制造的商品，二者的对象不同。第二，商标法第四十条第一款规定“……许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量……”而在实践中，由于商标权商品经商标权人售出后可能经过多次转售，在该过程中，让商标权人对其商品进行监督的难度较高，而在许可使用中，该情形则是不允许的。第三，商标法第四十条规定，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。而在商标权商品出售后，购买者对商标权商品的转售大多是保持商品原样的出售，往往不会在商品上加注自己的名称及商品产地。因此，以商标默示许可使用来解释商标权利用尽理论也不可行。
综上，笔者认为，在商标权商品出售后，商标权人用尽的只是注册商标专用权中的禁止权，也即是商标权利的部分用尽。笼统的采用商标权利用尽的说法是不科学、不合理的，易使人产生误解，误以为是商标权人商标权利的全部用尽。

源于：《中国知识产权报》