市场会发烧 法律不含糊

2014年和2015年交替之际，一款名为55°杯的产品迅速蹿红各大电商平台，成为炙手可热的新宠儿。

在关于55°杯的介绍中，这款杯子堪称神奇：将100摄氏度的开水倒入杯中，旋紧杯盖摇晃1分钟后，开水降温至55摄氏度左右；喝完这第一杯水后，再倒入第二杯凉水，同样摇晃1分钟后，杯中原来的凉水也会很快升温为55摄氏度左右的温水。

精准的定位加上新颖的概念，55°杯迅速走红，甚至被网友称为“饮水神器”，销售额接近亿元。然而好景不长，先是部分网友对其科技含量提出质疑，同时大量仿冒品迅速出现，一时间微信朋友圈、淘宝等各种网上渠道遍布着各式各样、各种价格档次的55°杯，令消费者眼花缭乱，难辨真假。55°杯出品方负责人在接受采访时介绍说，已经申请注册了55°和55度商标，同时多次表示打假难，维权难。

那么，55°杯能够作为商标获得注册吗？作为一款创新产品，其商标策略存在哪些问题？请看专家详解。

55°杯出品方有关负责人曾公开发表声明，称55°杯已获得实用新型专利并申请注册55°商标，假冒者将承担侵权责任。截至笔者撰文时，上网查询关于55°的商标注册情况，由55°杯出品方在第二十一类水杯等商品上申请注册的第15418371号55°商标、第15418443号五十五度商标、第15328151号55度商标均处于注册申请中，尚未获得核准注册。

笔者认为，基于55°杯的工作原理和功能特色，出品方要成功地将55度文字商标和55°商标专用权揽入怀中，恐非易事。对55°杯而言，55°已经成为一个缺乏显著性的描述性标识。我国《商标法》第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”

为什么“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”描述性标志不能被注册为商标呢？这是因为缺乏商标的显著性。

商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，我国《商标法》条文中表述为“具有显著特征，便于识别”，通常与英文“distinctiveness”对应，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。显然，商标的用词越是独一无二，就越是能给消费者留下深刻印象而不致混淆。美国埃克森美孚公司在启用EXXON商标前，花费数亿美元调查以保证该商标不与任何国家现有文字重合。

相反，描述性标志是对商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接的描述。例如，“97号”是机动车常用汽油的通用型号，因此不宜作为商标注册在机动车商品上。由于描述性标志与其所代表的商品或服务之间联系过于紧密，在最初使用时无法起到识别商品或服务来源的作用，因此不宜注册为商标。美国眼力健有限公司在涉及眼科手术医用物品上申请注册ADVANCED MEDICAL OPTICS商标，被驳回，因为该商标可以翻译成“先进的医疗光学仪器”，显然无法让人意识到其为商标。联合利华公司曾申请将“千层雪”冰激凌的形状注册为立体商标，该冰激凌为长方体形状，侧面和顶面具有波浪形图案。该公司认为，该形状具有显著特征和独创设计的形状，是具备艺术美感的形状。然而，商标局、商评委和法院均不认同此观点，他们一致认为，该形状容易被普通消费者识别为冰激凌的常用形状，不能起到区分商品来源的作用。

再看55°杯，不难发现，无论是产品卖点还是功能原理，“55°”都属于对产品“功能”或“用途”的描述，在产品上市之初，很难让消费者将其与商品来源联系在一起。

那么，55°是不是就铁定不能成为注册商标了呢？也不能一概而论。《商标法》第十一条同时规定，对于描述性等标志，“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。如果经过经营者大量、持久的宣传和经营，使消费者建立产品与来源的一一对应关系后，55°就可以获得“第二含义”，从而有可能获得注册。值得注意的是，此类商标的显著性属于通过使用获得，在法律保护上存在“先天缺陷”。《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这意味着，即使55°等商标获得注册，他人如果同样经销类似功能的保温杯，只要没有造成混淆公众的结果，在标注自己商标的同时，仍然可以在商品上使用“55°”或“55度”字样。

当下，我国很多开发创新型产品的企业对商标重视不够，经常在产品上市后才想起申请注册商标，而且常常将最能体现其产品特点的技术参数或特性申请注册为商标。由于商标注册的固有流程，短时间内不可能获得核准注册，此时商标实际处于“不设防”的“裸奔”状态，容易被大量仿冒。等市场上大量出现类似产品时，这件商标又很容易沦为“通用名称”，更加难以获得商标保护，“优盘”淡化为通用名称的过程就是前车之鉴。事实上，破解之道也不复杂，企业完全可以在此类描述性商标前加上一些显著要素，即可获得完全不同的结果。例如，在“55°杯”前面冠以出品方的商标或字号，即可摆脱目前的被动局面。

□上海市第二中级人民法院 袁 博

从市场营销角度看，“55°杯”是一个好名字。它简洁、传神、响亮、易读易记，能够迅速有效地传达商品信息并给消费者留下深刻印象。那么，从法律角度看，“55°”或“五十五度”可以注册为商标吗？这恐怕是一个问题。

我们可以从两个方面来分析。

首先，如果55°杯确如其出品方所说，“将100摄氏度的开水倒入杯中，旋紧杯盖上下摇晃1分钟后，杯中原来的开水将降温至55摄氏度左右；喝完这第一杯水后，再倒入第二杯凉水，同样摇晃1分钟后，杯中原来的凉水也会升温为55度摄氏左右的温水。”那么，根据《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志是不得作为商标注册的。从文字构成来看， “55°”或“五十五度”就是仅直接表示了该水杯的功能、用途、质量等特点，显然缺乏商标应有的显著性。

其次，据中央电视台报道，55°杯的真相其实是铝合金加盐水。北京理化分析测试中心测试表明，55°杯杯壁的主要成分是铁、铬、镍，杯中填充液体大部分为氯化钠水溶液（也就是盐水），并有少量固体二氧化钛和氧化铁。在倒入100度沸水后，水杯摇一摇，1分钟时间，温度的确降到了55摄氏度左右。随后央视记者又在杯中注入冷水，经1分钟的摇晃，水温仅升至34摄氏度，并没有达到宣传片中所说的55摄氏度，而经过降温升温这一个过程后，必须间隔1小时左右，杯子才能再次实现降温功能。也就是说，降温和升温必须满足特定条件，并没有宣传片中所说的那么“神奇”。如果此情况属实，那么，“55°”或“五十五度”文字就存在对商品质量等特点进行不实描述、容易导致消费者误认误购的问题，属于《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形，即带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为商标注册。

美国知识产权学者亚历山大·I·波尔托拉克、保罗·J·勒纳在《知识产权精要》一书中谈到“适当的商标使用”问题时指出：“商品商标或服务商标是一个形容词，它应该和一个恰当的商品或服务的通称连在一起使用。如果一种商品或者服务确实是首次出现，那么就不会有这种被公众普遍接受的通称的存在。在这种情况下，或是在现有的通称不便于使用的情形下——如乙酰水杨酸（阿司匹林）读起来不够琅琅上口——那么公众就会把这一标志当作其通称使用，而这将导致商标所有者丧失其商标专用权。为了防止商标专用权丧失这一情况的发生，可以在商标之外再创造出一个通称出来，并且要引导和鼓励公众使用这一通称。”

出品方宣称55°杯是其自行研发、设计、生产的第一款“快速变温水杯”，却将直接反映该水杯卖点的“55°”作为商品名称使用。这种使用方式虽然可以使消费者迅速接受和传播55°杯这一新产品，但也极易导致其丧失显著性，使“55°杯”成为指代这种新产品的通用名称。目前市场上各种价位、各类品牌的55°杯纷纷出现，其最初出品方却拿不出维权的杀手锏，根源也在于自身知识产权权属存在软肋。

此事的启示在于，互联网时代的创新型企业必须重视商标。一个精心打造的概念加上炒作，固然可以迅速吸引消费者的眼球，在短期内形成某种产品热销的局面，但是，商标的培育、使用、运营、管理有其内在规律与客观要求，法律对知识产权的保护也有科学而具体的要件。如果违背这些规律与要求，在市场上再火爆的产品也无法得到法律的有效保护，难免陷入被山寨产品包围却束手无策的境地，尽管“乱花渐欲迷人眼”，但终究是“一场游戏一场梦”！