对《制作并使用lenovo联想招牌应如何处罚？》的讨论

案情回放
6月14日，本版刊登了《制作并使用lenovo联想招牌应如何处理》一文。文中所述案情为：当事人文某在S县城开了家电脑店，营业执照上核准的字号名称为上高县××电脑店，经营范围及方式为电脑零售、维修。由于生意清淡，文某制作了两块lenovo联想上高星航分店的招牌，后被举报。经查实，文某制作并使用了两块lenovo联想上高星航分店的招牌，其店里有待售的方正电脑1台，不知名的组装电脑3台，电脑配件若干，价值万余元。截至案发之日，文某尚未销售出一台电脑，仅销售了一些电脑配件。文某没有lenovo联想注册商标的授权书。办案人员认为,文某的行为属于《商标法》第五十二条第（三）项所指的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”和《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的侵权行为。

在具体行政处罚的问题上，办案人员存在不同意见。第一种意见认为，案发后文某已经停止违法行为并销毁了两块招牌，应给予口头警告，免予行政处罚。第二种意见认为，应责令文某停止违法行为，销毁其制作并使用的两块招牌，予以罚款。原文作者同意第二种意见。

讨论意见

（一）

本案当事人制作的lenovo联想上高星航分店招牌，一块挂在店门口，一块挂在店内，既没有与每件商品（电脑或配件）配套使用在一起，也不会随商品一起进入流通领域卖给消费者。根据《商标印制管理办法》第十五条第二款“商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体”的规定，当事人制作的两块招牌不是商标标识，其行为不属于《商标法》第五十二条第（三）项所指“伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”侵权行为。
当事人制作并使用涉案招牌，是想传递店内销售的商品是lenovo联想品牌或该店与lenovo联想品牌有某种联系的信息，属于广告宣传。根据《商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，当事人的行为属于商标使用，其行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。

当事人尚未销售一台电脑，没有非法经营额，且在立案调查期间能积极配合，主动消除违法状态，符合《行政处罚法》第二十七条第一款规定的从轻或者减轻行政处罚条件。但是当事人的行为毕竟对lenovo联想注册商标权利人和相关利害关系人造成一定的损害，不符合《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情形。笔者认为，仅对当事人给予口头警告，免予行政处罚的处理，达不到惩戒与教育当事人的目的。本着教育与处罚相结合的原则，应当依据《商标法》第五十三条的规定，按简易程序对当事人作出责令停止违法行为，销毁两块招牌，罚款50元的处罚。

□郑向洪

（二）

从涉案的两块招牌的实际效果来看，位于上方的“lenovo联想”文字与lenovo联想注册商标完全相同，且在字号上明显大于下方的“上高星航分店”、“新视窗科技二部”等文字。当事人文某通过此种突出使用的方式，使消费者将“lenovo联想”文字与其店内销售的电脑等商品紧密关联起来，认为店内的商品就是lenovo联想品牌的。营业招牌中的“lenovo联想”文字，实质上起到了区别商品来源的作用，是作为商标使用的。文某在招牌中标注“lenovo联想”文字的方式，属于《商标法实施条例》第三条所指的“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。因此，文某在未取得lenovo联想商标注册人授权的情况下，擅自将该注册商标用于招牌中的行为，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。鉴于立案调查期间文某能积极配合，主动销毁涉案招牌，且尚未售出一台电脑，符合《行政处罚法》第二十七条规定的可以减轻处罚的情形，S县工商机关可依据《商标法》第五十三条、《商标法实施条例》第五十二条的规定，责令其立即停止侵权行为，从轻处罚。

另外，文某电脑店的营业执照上核准的名称为上高县××电脑店，但招牌上实际使用的是上高星航分店、新视窗科技二部，该行为已构成擅自改变字号名称、未依法办理变更登记的违法行为。对此，S县工商机关可依法一并处罚。□袁夕康　王　庆

（三）

笔者认为文某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。理由是：

1.根据《商标法实施条例》第三条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第八条第二款的规定，《商标法》第五十二条第（一）项所指的“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，其使用方式包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，不局限于在商品本身或包装上使用。《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标使用，还要求行为人以直接、积极使用的方式，面向市场消费者，体现商标区别商品来源的功能。

2.门店和店堂招牌，其实是广告宣传牌的一种。当事人文某在招牌上分上下两行标注“lenovo联想”字样和“上高星航分店”字样，并突出“lenovo联想”字样，足以让消费者认为该店经销lenovo联想品牌电脑，并认为该店经营者与lenovo联想商标注册人之间存在授权许可、特约经营等关系。因此，当事人文某在招牌上使用“lenovo联想”字样的方式，体现了区别商品来源的功能，属《商标法》意义上的使用。

3.根据中国人大网所载《商标法》释义，该法第五十二条第（三）项所指的“伪造他人注册商标标识”，是指不经他人许可而仿照他人注册商标的图样及物质实体制造出与该注册商标标识相同的商标标识；“擅自制造他人注册商标标识”，是指未经他人许可在商标印制合同规定的印数之外，又私自加印商标标识的行为。根据《商标印制管理办法》第十五条第二款的规定，“商标标识”是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体。因此，标注“lenovo联想”字样的招牌，不属于《商标法》第五十二条第（三）项所规定的“商标标识”；文某的行为不构成该项所指的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”。文某在招牌上标注“lenovo联想”字样，是作商标意义上的使用，不是作为电脑商品名称或电脑商品装潢使用。因此，文某的涉案行为也不构成《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的商标侵权行为。

文某擅自在招牌上使用“lenovo联想上高星航分店”字样期间，虽然尚未售出非联想品牌的电脑，但售出了一些电脑配件。这些电脑配件的销售金额，应认定为文某商标侵权行为的非法经营额，工商机关可据此确定对文某的罚款金额。□黄璞琳

（四）

当事人文某未经lenovo联想注册商标权利人授权，制作含有lenovo联想商标的招牌的行为，与其使用该招牌的行为存在密切联系。制作是使用的前提，两者侵犯的是同一客体。根据《商标法实施条例》第三条的规定，当事人将涉案招牌挂在店门口和店内的行为构成《商标法》意义上的使用。因此，当事人的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的侵权行为。

但是，文某销毁涉案侵权招牌是在工商机关介入调查后，因此其消除或减轻违法行为危害后果并非主动行为，完全是外力所致，不符合《行政处罚法》第二十七条规定的依法可以从轻或减轻处罚的情形。同时，当事人文某的行为也不符合不予处罚的法定情形。《行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”文某的行为足以使消费者对其店内销售的不知名组装电脑和电脑配件所述来源产生误认，且客观上有人举报其违法行为，因此不属于违法行为轻微、未造成危害后果的情形。

综上所述，按照《商标法》第五十三条的规定，应给予当事人处罚如下：责令立即停止侵权行为，没收lenovo联想上高星航分店招牌两块，予以罚款。但鉴于本案当事人在处罚决定作出前已自行将涉案侵权招牌销毁，再作出责令停止侵权行为和没收侵权招牌已没有实质意义，仅给予罚款即可。□姜丽均

（五）

商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，文某仅是将lenovo联想注册商标突出使用在电脑店的招牌上，使用过程中并未与所售的电脑及电脑配件发生关联并一同进入实质性流通领域,其行为不构成“伪造、擅自制造他人注册商标标识”行为。文某并未将lenovo联想注册商标直接用于相同或类似的商品上，更没有将该商标作为商品名称或者商品装潢使用，因此其行为也不构成《商标法实施条例》第五十条规定的侵权行为。

根据《商标法实施条例》第三条的规定，任何能将该商标与其所生产、经营的商品联系起来的行为，均可视为“使用”该商标的行为。文某制作两块标有“lenovo联想”字样的招牌，属于未经许可使用lenovo联想注册商标的行为。因此，笔者认为文某的行为构成《商标法》第五十二条第（一）项规定的“未经商标注册人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为，应依据《商标法实施条例》第五十二条的规定处罚。□丁新伟

（六）

文某擅自改变经核准登记的字号名称，违反了《企业名称登记管理规定》第二十条“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案”的规定，应依据《企业名称登记管理规定》第二十六条“擅自改变企业名称的，予以警告或者处以一千元以上、一万元以下罚款，并限期办理变更登记”的规定予以处罚。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》（法释〔2002〕32号）第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”文某未经商标权利人许可在招牌上使用lenovo联想注册商标，容易使公众误认为这家电脑销售商和维修商与联想集团存在某种联系。电脑商品与电脑销售、维修服务构成类似。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”文某的行为符合此条规定，构成《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，应该依据《商标法》第五十三条和《商标法实施条例》第五十二条规定处罚，没收销毁侵权的招牌，并处罚款。

文某的行为同时违反《商标法》和《企业名称登记管理规定》的规定，属于想象竞合，根据重处罚吸收轻处罚的原则，应适用《商标法》处理。鉴于文某在立案调查期间能积极配合，主动消除违法状态，符合《行政处罚法》第二十七条规定的依法可以从轻或减轻处罚的情形，对文某处罚时可选择较低的罚款金额。□丁丽梅

（七）

文某在未经lenovo联想商标注册人授权的情况下，擅自使用相关公众广为知晓并享有较高声誉的lenovo联想驰名商标，制作成lenovo联想上高星航分店招牌，分别挂在其开办的电脑店门口正上方和店内，客观上使消费者误以为其与lenovo联想商标注册人有商业上的某种联系，或者认为该电脑店是商标注册人开设或经其授权后开设的特约经销商或特许经营加盟商。这种错误的联系可能降低lenovo联想商标的价值，从而给lenovo联想商标注册人及消费者造成损害。文某的行为构成《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”商标侵权行为。

同时，文某的营业执照上经登记机关核准的字号名称为“上高县××电脑店”，但其实际使用的名称为lenovo联想上高星航分店。文某的行为违反了《个体工商户名称登记管理办法》第五条第一款“个体工商户决定使用名称的，应当向登记机关提出申请，经核准登记后方可使用”的规定。

《商标法实施条例》第五十二条规定的罚款数额是以当事人的非法经营额为依据或基础计算的，包括非法经营额能够计算的和无法计算的两种。在本案中，文某仅使用了两块侵犯lenovo联想注册商标专用权的招牌，店内销售的电脑及配件均未假冒lenovo联想注册商标。也就是说，文某电脑店内待售的方正电脑1台、不知名的组装电脑3台、电脑配件若干等，不属于侵权商品。已销售的电脑配件价值以及未销售的电脑和电脑配件价值均不能计算为非法经营额。没有非法经营额就失去了处以行政罚款的依据和基础，对文某处以罚款于法无据。

综上所述，笔者认为，文某的行为分别违反了《商标法》和《个体工商户名称登记管理办法》的有关规定，构成想象竞合。由于《办法》没有具体的罚则，工商机关应当依据《商标法》第五十三条的规定，对文某作出责令立即停止商标侵权行为，没收或者销毁制作并使用的两块侵权招牌的行政处罚。□夏绩惠

（八）

笔者认为，在日常执法实践中，当事人将商品商标作为招牌使用的行为，主要有3种情况：

1.当事人经营的是品牌特许经营店或专卖店。这种情形是当事人的正常使用，不存在违法行为。

2.当事人经营的产品中有该品牌产品。这种情形需要根据当事人使用商标的具体情况来看，可能不违法，也可能构成虚假宣传行为。当事人在招牌上使用注册商标属于提示性的说明，意在向公众说明店内有该品牌产品销售，只要不会让消费者误以为该经销商与商标注册人之间存在特许经营或专卖等特定许可关系，就不会对消费者权益造成损害，也不会伤害商标注册人的权益。根据“法无明文规定不违法”的原则，当事人的行为没有违反法律法规的规定，是合法合理的商标使用、商品宣传行为。如果当事人的使用方式足以让消费者误认为经营者与商标注册人之间存在特许经营、专卖等特定商业关系，则涉嫌构成虚假宣传行为。考虑到该行为不会损害消费者的实际权益，可以对当事人从轻或减轻处罚，或者运用行政指导的方式规范当事人的行为。

3.当事人的经营活动与该品牌产品无任何关系，只是为了吸引顾客。此种情形涉嫌构成虚假宣传行为。当事人的目的在于利用商标的知名度，吸引更多的消费者，既存在欺骗消费者的主观故意，又存在利用招牌误导消费者的客观表现，符合虚假宣传行为的构成要件，违反了《广告法》第四条“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”的规定，可以依据该法第三十七条予以处罚。

综上所述，在本案中，当事人文某在没有销售联想电脑的情况下，为了吸引顾客，在招牌上使用“Lenovo联想”字样，属于第三种情形，但考虑到当事人积极配合且主动消除违法行为，符合《行政处罚法》第二十七条从轻或减轻处罚的法定条件，可以用《广告法》处罚，并从轻或者减轻处罚。

□步　爽

（九）

笔者认为文某的行为应定性为不正当竞争行为。

对《商标法》第五十二条第（三）项规定的“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识”的行为，中国人大网《商标法释义》指出：“伪造、擅自制造他人注册商标标识行为的目的，在于以之用于其生产或者销售的同一种商品或者类似商品上，以便以假充真、以次充好。”可见，伪造他人注册商标标识以用于其生产或者销售的同一种商品或者类似商品上，是构成此类侵权行为的要件。本案中文某伪造lenovo联想商标标识，制作两块涉案招牌的目的显然是为了激起消费者的购买欲望，从而促进销售。检查结果显示，文某并未将lenovo联想商标用于其店内销售的电脑上。因此，文某的行为不构成《商标法》第五十二条第（三）项规定的侵权行为。

从检查情况上看，文某并未将lenovo联想注册商标作为其店内销售电脑的商品名称，也未用于其组装的3台不知名电脑的包装装潢上，仅使用在招牌上。因此，文某的行为不属于《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”侵权行为。

文某伪造的lenovo联想商标标识并非单独用于商品包装装潢，而是使用在一个虚构的企业名称“lenovo联想上高星航分店”中。这种使用方式，对文某经销的电脑产品的生产者、产地作引人误解的虚假宣传，使消费者误以为其电脑店与lenovo联想商标注册人有特定联系。文某的行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，应依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款定性处罚。

□徐　敏

（十）

笔者认为，当事人未经许可在使用lenovo 联想上高星航分店招牌的行为，属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的商标侵权行为。《商标法》第五十二条第（五）项是兜底条款，《商标法实施条例》第五十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第一条对该兜底条款进行了细化。笔者认为，文某未经许可在其经营服务中使用“lenovo 联想上高星航分店”招牌的行为属于《商标法实施条例》第五十条第（一）项所指的“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”侵权行为。

鉴于文某在立案调查期间能积极配合并主动消除违法状态，且未给商标注册人带来明显的危害后果，依据《行政处罚法》第二十七条的规定，可以对文某的侵权行为予以从轻、减轻或不予行政处罚。

□黄明波

（十一）

笔者认为，本案应定性为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”行为。文某擅自制作并在自己的电脑店内使用lenovo联想上高星航分店招牌的行为，容易使消费者误以为该店是lenovo联想专卖店，将该店所售商品与联想品牌商品的信誉和质量相联系，发生误认误购，因此属于引人误解的虚假宣传行为，应依据《反不正当竞争法》第二十四条的规定予以处罚。

笔者认为，虽然《商标法实施条例》第三条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，但这一条扩大解释是针对整部《商标法》和《商标法实施条例》的普遍性规定。既然《商标法》第五十二条第（一）项本身已经作了明确的限定，仅指“在同一种商品或者类似商品上”使用，就不宜再做扩大理解。在店铺招牌上使用他人注册商标不符合《商标法》第五十二条第（一）项要求的条件。□谢素清

（十二）

从文某制作的两块招牌实际产生的作用看，其目的是为了赢得不正当的竞争机会，此案应定性为虚假宣传的不正当竞争行为，即文某利用两块招牌，对其经营的电脑及配件的生产者、品牌等作引人误解的虚假宣传，其行为违反了《反不正当竞争法》第九条的规定，应适用《反不正当竞争法》第二十四条的规定，责令其停止违法行为，消除影响，可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。

文某的行为不构成最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第一条第（一）项所列的商标侵权行为。国内知名知识产权专家蒋志培在《〈最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中指出，此种商标侵权行为的构成要件有4个：“一是使用了与他人注册商标相同或者相近似的文字，二是行为人将所使用的文字作为其企业的名称字号，三是将名称字号在与商标权人注册商标所标识的相同或者类似商品上突出醒目地使用，四是造成了容易使相关公众产生误认的效果或者结果。”文某的行为不符合上述构成要件，因此不构成《商标法》第五十二条第（五）项所指的侵权行为。笔者认为，在没有行政法规或司法解释等明文规定的情形下，行政执法实践中对兜底条款的适用应慎之又慎。□王　燕　时良好

（十三）

从原文展示的图样来看，文某制作并使用的招牌上的lenovo联想商标标识与lenovo联想注册商标相同。伪造注册商标标识，是指不经他人许可而仿照他人注册商标的图样制造出与该注册商标相同的商标标识。因此，当事人文某的行为构成《商标法》第五十二条第（三）项所指的商标侵权行为。

文某的行为还违反了《企业名称登记管理规定》第二十条、《反不正当竞争法》第九条、《广告法》第四条的规定，构成虚假宣传和违法使用企业名称的行为。《反不正当竞争法》第九条的虚假宣传与《广告法》第四条的虚假广告行为，属于一般法与特别法的关系，按照《立法法》第八十三条确立的法律适用规则以及《广告法》第四十九条的规定，应适用《广告法》处罚。所以，本案构成商标侵权、虚假广告与违法使用企业名称的想象竞合，按照择一重处的原则，结合《行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，本案应按照不同罚种并处、同一罚种不重复、罚款择一重处罚的原则，依据《商标法》第五十三条及其《实施条例》第五十二条、《广告法》第三十七条和《企业名称登记管理规定》第二十六第（五）项的规定处理。

鉴于当事人案发后已经停止违法行为，并销毁了两块招牌，符合《行政处罚法》第二十七条“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形，应当遵循过罚相当、处罚与教育相结合的原则，对当事人依法从轻或者减轻行政处罚。

需要注意的是，本案商标侵权行为非法经营额计算有一定特殊性，不能简单地按当事人所售商品计算。本案当事人只是在招牌上使用了lenovo联想注册商标，并未在所售商品（包括商品包装、说明书、标签及其他商品交易文书）上使用，本案的侵权产品不是文某所售商品，而是有lenovo联想注册商标标识的两块招牌，非法经营额应为两块招牌的制作费用。

□谢华琪　张永林