对《该手机经销商的行为侵权吗？》一文的讨论

讨论意见 

（一）

 笔者认为此案应从3个方面分析。一是手机经销商的行为是否构成将A商标标志作为手机商标使用，即是否构成在手机商品上实施《商标法》所规定的商标使用行为；二是若构成对A手机商标的使用，是否属于合理使用；三是涉案手机模型是否经手机商标权利人授权制造，对认定合理使用有无影响。

1.该手机经销商既非涉案手机模型的生产者，也非销售者，而是商业使用者。手机经销商使用手机模型向顾客介绍A牌手机的功能、特点等信息时，手机模型上附载的A商标标志是用来说明其所经销手机的品牌，体现了指示手机商品来源的功能。因此，手机经销商的行为属于将仿真手机模型上附载的A商标标志作为手机商标使用。

2.在销售商品过程中，销售商使用该商品合法贴附的商标，向顾客指示该商品来源，是达到销售目的所必须的。在手机零售业务中，陈列、展示仿真手机模型，让顾客触摸、体验，既便于顾客体验手机的外观等特性，又能最大限度地减少对实体手机的损害，这种促销模式是合理的。模仿实体手机的商标标志，是仿真手机模型必须具备的特征，否则就会影响促销效果。手机经销商向顾客展示仿真手机模型过程中，借助仿真手机模型上的A标志，来说明自己所经销真品手机的品牌、商品来源，是让顾客明白其零售服务内容，是对A手机商标的指示性合理使用。

3.手机经销商其实是将仿真手机模型，作为其广告促销道具使用。即使该广告促销道具是未经手机商标权利人授权而制造的，手机经销商此类促销行为也不会影响该手机商标区别商品来源的功能，不会损害该手机商标的显著性或声誉，构成对手机商标的合理使用。实际上，消费者都知道经销商展示给自己的是手机模型，不会认为这是实体手机。

综上，笔者认为本案手机经销商使用未经手机商标权利人授权制造的手机模型推销手机，未侵犯该注册商标专用权。

□黄璞琳

（二）

 笔者认为手机经销商的行为不构成商标侵权，理由如下：

1.手机经销商没有销售商标侵权的商品，不构成《商标法》第五十二条第（二）项所述的商标侵权行为。手机经销商销售的商品是A牌手机，不是销售含有A注册商标标志的手机模型。手机模型的功能是为了向消费者展示不同型号的A牌手机，不是作为商品销售，因此不应认定手机经销商有“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。

2.手机经销商在销售A牌手机时使用手机模型，是合理使用A注册商标标志，不构成《商标法》第五十二条第（一）项所述的商标侵权行为。手机经销商在销售手机时，把含有A注册商标标志的手机模型向消费者展示，是把A注册商标标志在商业活动中使用，这种行为属于《商标法实施条例》第三条规定的商标使用行为。但其使用A商标标志所指向的商品是A牌手机，目的是推广销售A牌手机，属于善意合理使用。

3.手机经销商销售A牌手机，既没有损害商标权利人的利益，也没有损害消费者的权益，不构成《商标法》第五十二条第（五）项所述的其他商标侵权行为。手机经销商销售的手机就是A牌手机，即使发生消费者误认或误购行为，其购买的商品还是A牌手机。手机经销商的行为也没有损害A注册商标专用权，不应认定为商标侵权。

□吴荣满

（三）

笔者认为该手机经销商的行为不构成商标侵权。

《商标法》第八条规定，商标是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志”，因此，商标的基本功能是区别商品的来源。将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，使商标发挥了区别商品不同来源的功能，就属于《商标法实施条例》第三条规定的商标使用。

如果使用他人的商标标志，是出于销售他人商品的需要，以让相关公众了解商品本身的属性为目的，说明或者描述自己销售的商品，这种行为属于善意使用他人商标标志，不构成商标侵权行为。对于正当使用行为的认定，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）第26点指出：“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。”美国法官霍尔姆斯曾说：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。”结合本案案情，相关公众进入手机经销商的门店，目的是购买手机产品，而不是购买手机模型。经销商使用手机模型，是为了使相关公众能够更加直观地看到手机的外观，更好地展示、介绍手机的功能、质量等特征，目的是销售手机产品而不是为了销售手机模型。手机经销商使用的模型上标注A注册商标标志，是为了将所介绍的手机功能、质量等特征与A品牌手机相联系，是为了说明或者描述自己销售的商品，不属于“商标使用”的范畴。

□刘士奇

（四）

笔者认为手机经销商的行为不构成商标侵权。

1.手机与手机模型构成类似商品。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条的规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。手机模型与手机同样标注A注册商标，会让消费者认为其存在特定联系。手机模型生产厂家构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为。

2.手机经销商不构成商标侵权行为。将手机经销商使用侵权手机模型展示、介绍手机的行为视为“商标使用在其他商业活动”中的观点，是对商标使用的扩大解释。A注册商标被使用在手机模型上，使用人是手机模型的制造者，手机经销商不是“使用者”，因此其行为不构成商标侵权。

□丁丽梅

（五）

笔者认为本案中的手机模型属于侵犯A注册商标专用权的商品，但手机经销商的行为不构成商标侵权。

手机模型，通常称为手机模型机、手机样板机，手机展示机等，简称“机模”，主要供手机经销商给消费者展示之用，广泛用于商场、专卖店、手机店、产品展示厅等场合。一般由手机品牌商授权委托专业模型制造商生产，也有手机生产厂家自己生产的。

要确定本案中的手机模型是否属于侵犯A注册商标专用权的商品，就要查清手机模型的来源。如原文所述，手机模型生产企业未取得A注册商标权利人的许可，其行为构成商标侵权。

笔者认为，具备以下3个要件，才构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为： 1.必须有违法行为存在，即经销商实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。在本案中，经销商未实施销售标有A注册商标手机模型的行为，消费者也不会购买对自己没有使用价值的手机模型。2.必须有损害事实发生，即经销商实施的行为造成了对商标注册人权益的损害。手机经销商在销售过程中使用标有A注册商标手机模型的目的是展示、介绍手机，从而促进A品牌手机的销售。同时，手机经销商没有直接销售手机模型，没有销售使用A注册商标的手机模型取得的非法经营额和非法所得，消费者也不会将标有A注册商标的手机模型误认为A品牌手机购买。因此，手机经销商的行为并没有给A注册商标权人造成损害后果。3.违法行为与损害后果之间存在因果关系，手机经销商未实施销售标有A注册商标手机模型的行为，也没有给A注册商标权人造成损害后果，不存在违法行为与损害后果之间的因果关系。

综上所述，经销商没有实施销售标有A注册商标手机模型的行为，消费者也未将标有A注册商标的手机模型作为商品购买，本案中手机经销商的行为不构成商标侵权行为。

□申鹏飞

（六）

笔者认为，本案的手机模型是侵权商品，但手机经销商的行为不构成商标侵权。

1.手机模型与手机外形一致，且起到演示、说明手机功能的作用，足以使相关公众认为二者有一定联系。在本案中，消费者会认为标有Ａ注册商标标志的手机模型是A牌手机的附属产品，或与A牌手机的生产者有某种联系，模型质量的好坏在一定程度上会影响消费者对手机的认知。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十一条“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，应判定手机模型与手机是类似商品，含有A注册商标标志的手机模型是侵权商品。

2.手机模型的生产商制造销售侵权商品，构成侵权行为无疑。但本案中，手机模型并不随手机一起销售，在手机经销商与消费者之间没有进行交换，手机经销商只是侵权商品（手机模型）的购买者和使用者，而不是销售者，所以手机经销商不构成《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯注册商标专用权的商品的”侵权行为。

3.含有A注册商标标志的手机模型的作用是演示、宣传手机，符合《商标法实施条例》第三条所指“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的条件，构成商标使用行为。但是，手机模型演示、宣传的不是模型本身，而是A牌手机的功能、特点，手机模型相当于A牌手机的另一说明书。因此，这里的A商标使用不是对手机模型使用，而是对手机的使用，属正当的商标使用。手机经销商的行为不构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。□郑向洪

（七）

一、手机模型是否属于侵权商品应视情况而定。

1.若A注册商标已被认定为驰名商标。根据《商标法》第十三条第二款之规定，目前我国对驰名商标实行跨类保护。在本案中，涉案的手机模型与A注册商标核准使用的手机商品，虽因在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面都不相同而不属相同或类似商品，但由于该手机模型上所标示的商标与A注册商标相同，容易使相关公众误以为该手机模型是A商标注册人所生产或与其有某种联系，从而在客观上给A注册商标专用权造成损害。若不制止该手机模型生产企业擅自使用A商标进行生产销售手机模型的行为，将逐渐弱化A商标注册人手机与该商标的联系，弱化该商标的显著性。因此，结合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第一条第（二）项的规定，涉案手机模型生产企业的这一行为，属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。相应地，涉案手机模型就属于侵权商品。

2.若A注册商标尚未被认定为驰名商标，由前述可知，在本案中，手机模型与手机不属于类似商品。结合《商标法》第五十二条第（一）项的规定，对于普通注册商标而言，行为人未经许可在非同一种商品或者非类似商品上，使用与该普通注册商标相同或者近似的商标的行为，并不构成商标侵权。因此，涉案手机模型生产企业擅自使用A注册商标生产销售该手机模型的行为不构成商标侵权。相应地，该手机模型不属于侵权商品。

    二、某手机经销商的行为不构成商标侵权。

结合原文所述案情，某手机经销商并未直接销售涉案手机模型，仅是以该手机模型为载体向消费者介绍、讲解、说明不同型号的A牌手机的功能、特点等信息，主观上并无恶意。当然，无论该手机模型是否属于侵犯A注册商标专用权的商品，该手机经销商的行为实质上属于《商标法实施条例》第三条规定的“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的商标使用行为。但是《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）第26点指出：“构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用只是为了说明或者描述自己的商品。”第27点指出：“在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的”，属于正当使用商标标志的行为。因此，笔者认为，本案中该手机经销商的上述商标使用行为属于必要范围内的正当合理的说明性使用，不构成商标侵权。