对《是冒充还是自行改变注册商标？》的讨论

案情回放

2012年3月1日，本版刊登了《是冒充还是自行改变注册商标？》一文，文中所述案情为：成都某调味品有限责任公司（以下称当事人）注册了美未王子图形加文字组合商标，核定使用在第30类酱油等调味品上，但当事人实际使用的是“美味王子”字样，并标注了注册标记。

成都市某工商局随即立案调查，办案机构与核审机构在该案的定性问题上产生分歧：办案机构认为当事人的行为属于冒充注册商标，核审机构则认为是自行改变注册商标的违法行为。原文作者认为此案应定性为冒充注册商标行为。

讨论意见

（一）

笔者认为，本案应定性为自行改变注册商标行为。

自行改变注册商标与冒充注册商标均规定在《商标法》第六章商标使用的管理中，但对于哪些行为是自行改变注册商标，哪些行为是冒充注册商标，《商标法》及其《实施条例》并未作出明确规定。《国家工商行政管理局关于贯彻实施〈商标法〉有关问题的批复》（工商标字〔1994〕第261号）曾指出，掌握和区分自行改变注册商标和冒充注册商标这两种行为之间的关系和界限，需针对具体商标案件个案认定。基本原则是对注册商标作局部或较轻微的改动，如改变商标文字部分的字体，或在不改变图形主体的前提下对图形部分作某些变动或增减等，属于自行改变注册商标行为；如果对注册商标的主体部分（包括文字和图形）进行大的或根本性的改变，则该商标应视为一件新商标，此商标未注册前就在使用中加注注册标记，则属于冒充注册商标行为。虽然该批复已于2004年6月30日被《国家工商行政管理总局关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》（工商法字〔2004〕第98号）废止，但其所蕴涵的区别自行改变注册商标行为与冒充注册商标行为的原则及思路对于当前商标使用管理仍具有借鉴意义。

《商标法律理解与适用（第二次修订版）》（中国工商出版社2009年1月第1版）指出，冒充注册商标行为与自行改变注册商标行为均属于一般商标行政违法行为。自行改变注册商标未改变原注册商标的本质特征，改变后的商标与原注册商标属于近似商标，其法律后果不直接影响其商标专用权能否有效保护的问题。反之，如果改变后的商标与原注册商标不属于近似商标，就不属自行改变注册商标行为，如当事人仍将该改变后的商标作为注册商标使用，其行为构成冒充注册商标行为。

本案中，当事人实际使用的美味王子组合商标，与其原注册商标美未王子组合商标相比，仅仅是将“未”改成“味”，两商标读音相同、整体结构相似。结合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”之规定，美味王子与美未王子这两件组合商标构成近似商标。因此，本案中当事人的行为应定性为自行改变注册商标行为。

□袁夕康　高红梅

（二）

冒充注册商标与自行改变注册商标是两种不同的违法行为，前者是未注册商标的违法行为，后者是注册商标的违法行为。自行改变注册商标是商标注册人对自己的权利范围认识不足，其实际使用的商标标志是从获得核准注册的商标派生出来的，与原注册商标直接关联，主观上不存在故意性。冒充注册商标是商标使用人在未注册商标上标明“注册商标”字样或者加注注册标记的行为，具有主观故意性。

实践中，商标一些细小的变化往往视为自行改变注册商标。如：改变后的商标与原注册商标在视觉上基本无差异的；差异不大的字体改变，不影响认读的排列方向的改变，以及其他不涉及商标主要部分和显著特征的改变，并且不会引起公众混淆误认的；善意地将印刷体的商标改为其他字体，或者善意地给黑白图样商标施加一定颜色的。

本案中，当事人将美未王子注册商标中的“未”改成了“味”，虽然“美未”和“美味”两个词意思不同，但该注册商标属文字和图形组合商标，应当按文字图形组合商标构成近似的标准来判断两件商标是否近似，不能仅从文字字义上判断。根据《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）第16点的规定，图形文字组合商标有下列情形之一，足以造成相关公众混淆、误认的，可以认定为近似商标：（1）商标整体近似的；（2）商标文字相同或者近似的；（3）商标文字不同，但图形相同或者近似的；（4）可以判定为近似组合商标的其他情形。本案当事人实际使用的商标标志同原注册商标只是“未”字字形上的变化，没有改变注册商标的显著特征和整体特征，且图形与原注册商标相同，属近似商标，故此案应定性为自行改变注册商标行为。□谢华琪

（三）

商标局于2000年3月2日作出《关于注册商标中文字使用问题的批复》（商标案〔2000〕96号）。该批复对西安杨森公司在注册商标实际使用中，将注册商标手写繁体的“采樂”文字改为简体“采乐”并增加了“2%及图”、同时加注注册商标标记的行为，认定为自行改变注册商标。这一批复表明商标局采用的判断规则是，实际使用的商标与原注册商标具有相似性，即可认定为自行改变注册商标。当然，使用这种判断规则需要结合个案的具体情况。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条第二款对商标近似作出了界定，商标近似主要是指两件商标相比较，“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。本案当事人在实际使用中，只是将图文组合的美未王子注册商标中的“未”字改为“味” ，其他均未改动；“未”与“味” 两字的含义虽然明显不同，但读音相同，整体结构相似，因此这两件商标应属近似商标。根据上述商标局批复所采用的判断原则，此案应定性为自行改变注册商标的行为。

□陈国华

（四）

自行改变注册商标是指在使用注册商标时，自行改变已经核准注册商标的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及上述要素的组合等，是对商标权客体的改变。自行改变注册商标行为主要有两个特征：一是商标注册人将核准注册的商标图样自行改变后予以使用；二是商标注册人实际使用的商标标志是从获得核准注册的商标演变而来的，与核准注册的商标近似。

据案情介绍，当事人实际使用的商标标志，是将原注册商标的“未”改成了“味”,只是字形上的变化，原来的图形加文字组合以及半圆形均没有改变。《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2006〕68号）第16点，对如何判断图形文字组合商标是否近似的问题作出的解答是：“图形文字组合商标有下列情形之一，足以造成相关公众混淆、误认的，可以认定为近似商标：（1）商标整体近似的；（2）商标文字相同或者近似的；（3）商标文字不同，但图形相同或者近似的；（4）可以判定为近似组合商标的其他情形。”本案当事人使用的美味王子商标标志，商标半圆形组合在整体上与原注册商标相同，文字“美味王子”与“美未王子”近似，没有形成另外一件新商标。因此，本案应定性为自行改变注册商标行为。□范　松

（五）

笔者认为，当事人的行为属自行改变注册商标的违法行为，理由如下：

1.冒充注册商标是指商标没有被核准注册，但使用时标注“注册商标”字样或注册标记的行为，有故意冒充的主观性。当事人将图文组合商标中的“美未王子”改成“美味王子”，真实意图可能是觉得“美味王子”更容易被消费者识别与理解，并不是想将一件新商标冒充注册商标使用。

2.自行改变注册商标是指商标注册人将核准注册的商标的文字、图形或其组合擅自改变后进行使用的行为。这里的改变是指细微的改变，没有发生质的变化。美未王子与美味王子这两件商标从总体上看，直观的视觉和听觉效果基本相同，普通消费者施以一般注意力很容易发生混淆，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第九条和第十条的规定，可判断二者为近似商标。□郑向洪

（六）

笔者认为，本案应定性为自行改变注册商标的行为。

根据《商标法》第四十四条和第四十八条之规定，冒充注册商标与自行改变注册商标的根本区别是前提条件不同。前者是使用未注册商标的违法行为，后者是使用注册商标的违法行为。当事人是在拥有注册商标美未王子的基础上，在使用时擅自将其中的“未”字改为“味”字而发生违法行为，符合《商标法》第四十四条“使用注册商标，有下列行为之一的” 的前提条件。

根据《商标法》第四十四条、第五十一条的规定，商标注册人在使用注册商标时，应以商标注册证为依据，应与核准注册商标的所有元素完全一致，否则属于自行改变注册商标。自行改变注册商标，是商标注册人在实际使用并标注注册标记时，在保持其注册商标基本特征的前提下，擅自改动其注册商标的文字、字母、数字、图形、立体形状、颜色组合等的违法行为。该行为的主要特征是在保持原注册商标基本特征的前提下的改变，即改变后的商标与原注册商标仍属于近似商标。若实际使用中对其注册商标的本质特征进行了改变，改变后的商标与原注册商标已不属于近似商标，且对改变后的商标加注了注册标记的，则构成冒充注册商标行为，甚至可能侵犯他人注册商标专用权。

本案当事人实际使用的商标标志与原注册商标相比，只是将原注册商标中的“未”字中的某笔画变成了一个“口”，二者中文读音相同，字面意义无实质差异，整体视觉效果相同，公众施以一般注意力根本不会感觉这是一件新商标。在排除侵犯他人注册商标专用权的可能后，应将当事人的行为认定为自行改变注册商标。□黄晓莉

（七）

冒充注册商标与自行改变注册商标是两种不同的违法行为，前者违反的是《商标法》关于未注册商标使用的规定，后者违反的是《商标法》关于注册商标使用的规定。从立法意图上看，禁止冒充注册商标行为的目的是维护消费者的合法权益，使消费者不因此受到欺诈；禁止自行改变注册商标则属于维护商标注册原则的规定，其目的是保证商标注册的严肃性。

冒充注册商标与自行改变注册商标的行为主体不同，前者的主体是将未注册商标充当注册商标进行使用的人，可以是任何一个使用商标的人；后者的主体是将已经注册的商标标志自行改变后进行使用的人，只能是商标注册人或者商标被许可使用人。冒充注册商标主要表现为将该商标标明为“注册商标”或者标注注册标记，自行改变注册商标则表现为商标注册人将核准注册的商标图样自行改变后予以使用。

本案中，当事人已注册美未王子商标，不是没有自己的注册商标，不存在冒充注册商标的主观故意。从客观上看，美味王子与美未王子商标不存在明显差异，构成近似商标。因此，笔者认为此案应定性为自行改变注册商标。

值得注意的是，笔者在中国商标网查询到的美未王子商标，注册人是某自然人，并非原文所述成都某调味品有限责任公司。如果该自然人为某调味品有限责任公司的法定代表人，工商机关应指导其办理商标使用许可手续，签订合同并报商标局备案。

□吴　非